尊敬的审判长、审判员：
陕西从方律师事务所张振芳、余清平律师接受原告达某某、张某某以及曾某法定代理人曾某某的共同委托，参与三原告与被告**医院医疗损害责任纠纷一案的审理。根据庭前的调查了解、法庭的审理情况，依据事实和相关法律规定，围绕诉讼请求及法庭归纳的争议焦点，发表代理意见如下：
一、被告与死者达某转系医患关系，对达某转存在诊疗行为。
《居民死亡医学证明（推断）书》、**医院门诊病历、《疼痛门诊达某转患者抢救记录》（以下简称《抢救记录》）足以证明被告与死者达某转系医患关系，被告对达某转存在诊疗行为，庭审中被告对此无异议。
二、被告有过错，达某转死于诊疗活动过程中，诊疗行为与死亡损害结果之间存在因果关系。
（一）被告和被告医务人员存在以下过错。
1.在不具备抢救条件的门诊处置室（第八诊室）对达某转实施抢救，没有最基本的检查和抢救设备，既耽误了抢救时间，又错过发现病情恶化原因的机会，最终导致达某转死亡。
达某转病情恶化后，医务人员想当然认为是药物过敏，对其采取的所有抢救措施均是基于过敏性休克的猜测，如果抢救是在规范的重症监护室或抢救室进行，在达某转反复表示腰腹部异常疼痛的情形下，被告三甲医院的医务人员连最简单的腹部B超检查都没有做，这既是与被告当时的诊疗水平严重不符的具体表现，也是因抢救场所不符合规范和标准造成的直接结果。从双方封存的视频中可以看到，在长达两小时的抢救过程中，医护人员进进出出，基本所用的抢救设备都是从其他地方拿到第八诊室的，这无疑浪费了宝贵的抢救时间，是导致达某转死亡的又一推手。
2.达某转在病情急剧恶化的情况下，被告没有向其亲属送达《病危通知书》，剥夺了原告知情权和选择权。
庭审中，被告代理人辩解“因为达某转是门诊病人，不需要送达《知情告知同意书》、《病危通知书》”的理由根本站不住脚，也没有任何法律依据。门诊病历和住院病历的书写规范有一定差异是可以的，允许门诊病历记载的内容较为简洁，规范性标准也较住院病历稍低。但不论是门诊病人还是住院病人，在病人面临病危需要抢救或在抢救的过程中，向其亲属送达《病危通知书》是每个医疗机构及其主管的医务人员的法定义务和职责，这直接影响到患者家属的知情权以及对患者是否转院、是否接受特殊抢救手段等重要措施的选择权。
3.隐匿达某转术前第2次门诊病历。
达某转因颜面部阵发性刺痛伴右侧口角僵硬3天，于2020年7月2日凌晨就诊于被告急诊科，就诊日期为2020年7月2日00时54分，编号为第1次门诊。2020年7月2日上午8时许，达某转主因同第1次门诊，就诊于被告疼痛门诊。达某转于2020年08时38分（代理词中如无特别写明，时、分、秒时间对应的日期均为2020年7月2日）进入被告疼痛门诊第8治疗室后行三叉神经阻滞术，再没有生还出8治疗室。根据《抢救记录》，09时20分对达某转行左侧三叉神经阻滞，在神经阻滞术前，必定存在术前的门诊处方病历，否则，手术用药无法取，手术无法进行。封存的病历资料中却没有相应的第2次门诊处方病历。被告代理人在庭上关于达某转在疼痛科就诊前，先去了其他科室挂了号，所以术前的门诊病历变为第3次说辞不能成立。
综上，被告隐匿了达某转术前的第2次门诊病历。
4.被告伪造病历。
就诊日期为2020年12时07分、编号为第3次的门诊处方病历系被告伪造。患者到医院看病，挂号、就诊、取药、治疗是耳熟能详的诊疗流程。达某转实施三叉神经痛阻滞术需要用药，用药必先取药，取药需要处方，没有处方取不出药，这是众所周知的医疗常识。处方是用药的直接依据，因此，处方必定先于治疗开具。换言之，患者达某转实施手术所用药物对应的处方的时间，必定早于实施手术时间。而作出司法鉴定意见书所用到的依据之一，即门诊处方病历的就诊日期（时间）却是2020年7月2日12时07分。根据鉴定听证会上940医院王英峰的陈述，达某转在10时左右就失去生命体征。对于就诊日期为2020年7月2日12时07分的第3次门诊病历，运用逻辑推理和日常生活经验法则，不难得出该份门诊处方病历系伪造形成。
5.被告医务人员给达某转实施手术前，没有向其具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，更没有取得其明确同意。
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百一十九条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。根据上述条款规定，需要实施手术，医务人员有优先取得患者明确同意的法定义务，只有在不能或不宜向患者说明的，才退而求其次，应当取得患者近亲属的明确同意。具体到本案，医务人员并不存在不能或不宜及时向患者具体说明医疗风险、替代等医疗方案等情况，换言之，医务人员应当取得达某转的明确同意。庭审中，被告没有证据证明其取得达某转的明确同意。张常兰签字的《情况告知同意书》系术后达某转出现异常情况后，被告医务人员为推卸责要求张常兰补签。如此小的三叉神经阻滞术，又不是不能或者不宜向患者说明的疑难杂症或疑难重大手术，作为教师的达某转没有理由让母亲代签。此外，《抢救记录》中关于“其母陪同，其母代为签字为证”的记录，反映了被告医务人员推卸责任的良苦用心，大有此地无银三百两的嫌疑。
综上所述，被告及其被告医务人员存在抢救场所不具备抢救条件、剥夺患者亲属的知情权和选择权、手术未取得达某转明确同意等过失，被告的医务人员未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。事发后为了减轻其过错责任，又有隐匿病历、伪造病历的恶意行为，因此，被告的诊疗行为存在过错。
（二）被告和被告医务人员诊疗行为与达某转死亡之间存在因果关系。
被告和被告医务人员诊疗行为与达某转的死之间存在因果关系，原被告双方对此不存在异议，原、被告之间的争议焦点在于死因过错参与度大小的问题。对于无争议的事实，不再赘述，下面着重阐述过错参与度的大小问题。
（三）关于过错参与度的大小问题。
1.甘方圆司鉴所【2020】临鉴字第262号《甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书》（以下简称《方圆鉴定意见书》）不能作为认定案件事实的依据。
（1）《方圆鉴定意见书》鉴定依据明显不足。首先，鉴定材料6U盘（视频备份）没有作为鉴定依据使用。监控视频，即鉴定材料6U盘（视频备份），《方圆鉴定意见书》虽列为鉴定材料，但并未将监控视频反映的真实情况作为认定被告诊疗行为过错的依据进行综合考虑。庭审中，鉴定人卫芳明关于“视频就看到一些进进出出的人，没什么好看的”陈述可予以充分说明。其次，《情况告知同意书》（以下简称《告知同意书》）没有作为鉴定依据使用。《告知同意书》没有作为病历的一部分予以封存，《方圆鉴定意见书》的鉴定意见没有考虑《告知同意书》的过错死因参与度，这有甘肃方圆司法鉴定所（以下简称《方圆鉴定所》）兰审判函【2020】72号异议函回复关于“送检资料中未见诊疗告知义务书或诊疗知情同意书”佐证，庭审中，被告代理人亦明确承认由于被告的过失，没有将《告知同意书》予以封存。第三，被告隐匿了最为关键的术前门诊处方病历，该份病历没有作为鉴定依据使用。用作鉴定依据的封存病历中，只有就诊日期为2020年7月2日00时54分的第1次处方病历和就诊日期为2020年7月2日12时。由于没有该份处方病历，达某转用什么药，用多少剂量的药（不含抢救用药）无法查明。
（2）《方圆鉴定意见书》存在不能作为证据使用的情形。首先，作为鉴定材料使用的第3次门诊处方病历，来源不合法，系伪造形成（分析见前述），不能作为司法鉴定依据。其次，由于被告隐匿了术前门诊处方病历，客观上已无法确定《抢救记录》中行三叉神经阻滞术所用用药品名称、用药的剂量。第三，《抢救记录》与监控视频有多处不相符之处，不符之处的抢救记录不具有客观真实性，不能作为鉴定依据。监控视频是客观场景的实时真实再现，证明力强；而抢救记录是事后凭记忆所做出，抢救记录带有补录人一定的主观性，加之记忆有可能与客观实际存在偏差，相对于监控视频而言证明力要弱。因此抢救记录与监控视频之间不一致之处，应当与监控视频记录为准。抢救记录与监控视频有多处不符，甚至是相互矛盾，抢救记录不相符之处不具有客观真实性。
综上，由于作为鉴定材料使用的第3次门诊处方病历、没有与术前门诊处方病历印证的手术用药名称、剂量等用药记录（不包含抢救用药）和与监控视频不相符的《抢救记录》内容，不具有客观真实性或客观真实性高度存疑，不能作为鉴定材料使用，以上述鉴定材料作为鉴定依据而得出的鉴定意见，显然不能作为证据使用。
（3）《方圆鉴定意见书》的分析说明依据不足，且逻辑存在错误。
第一，卵巢黄体囊肿破裂出血，非医学上的疑难杂症，也非致死率高的疾病。翻一翻眼皮，就能判断是过敏性休克还是失血性休克，就可避免达某转死亡发生的查体行为（这个观点系鉴定人卫芳明在主持司法鉴定专家听证会时提出），如此低级的导致达某转直接死亡的漏诊、误治，却被认定为被告的过错参与度仅为25%，这样的逻辑显然不能成立。如果卵巢黄体囊肿破裂出血是医学上致死率高的疑难杂症，漏诊、误治与死亡之间的过错参与度为25%尚为合理,因为既然是致死率高的疑难杂症，即便不存在漏诊、误治，死亡只是短期内的时间长短问题。好比一个绝症患者就医，没有医方的漏诊、误治，死亡也就是10天半月的的事，这种情况下的漏诊、误治，即便是导致患者在救治过程中死亡，虽诊疗行为过错与该患者的死存在因果关系，这种情况下，认定过错参与度较低在逻辑上也说得通。此外，即便被告25%的过错参与度成立，但导致的却是100%死亡的原因力，不知方圆司法所认定被告25%的过错参与度的科学依据何在？
第二，将推测性的意见作为依据得出确定性结论，明显无法律和事实依据。
甘肃中医药大学司法鉴定所《司法鉴定意见书》（以下简称死因鉴定）分析说明部分明确“死者生前存在明确的左侧卵巢黄体囊肿破裂，出血的证据；死者生前其他基础性疾病与死亡无关；死者肋骨骨折符合心肺复苏所致...”鉴定意见部分，“死者系因左侧卵巢黄体囊肿破裂引起失血性休克死亡。直接死因及根本死因为：卵巢黄体囊肿破裂出血。死亡机制：失血性休克”。该死因鉴定的意见书中，对于死亡原因的确定性结论是：卵巢黄体囊肿破裂出血导致的失血性休克。但是什么原因导致的卵巢黄体囊肿破裂并没有结论。方圆司法鉴定所的鉴定意见第7页专家会鉴意见部分“根据病理解剖所见的出血量与卵巢黄体破口，分析出血时间较长，应在首诊后某个时间段内破裂持续性出血，那么首诊时间是2020年7月2日凌晨12时左右，到底是什么时段破裂的呢？什么原因导致的破裂呢？在具体破裂时间不清楚，具体原因不清楚的情况下，如何得出“患者自身性疾病为死亡主要原因”的确定结论的？而恰恰是这个荒唐的猜测却直接决定了死者达某转的“死亡主要原因”，进而导致错误的“25%”的确定性结论。
第三、在确定被告诊疗行为有过错、过错与死亡有因果关系的前提下，过错参与度即原因力大小是被告承担赔偿责任大小的关键指标。
庭审中，鉴定人明确表示：被告对卵巢黄体囊肿破裂的漏诊，他咨询参与会鉴的其他医生，都认为在医学上很难发现的问题。首先，这句话跟他在会鉴中肯定地表述“只要有一点经验，就可以翻开患者的眼皮发现失血”的表述自相矛盾。即便就如他所说，这种情形不容易发现，那也是漏诊，这是他们的鉴定意见书中的明确结论。但漏诊直接导致了达某转的死亡，所以确定漏诊行为的过错参与度即原因力大小应该是100%，最起码是主要原因即75%。被告的过错跟死亡之间的原因力大小并不是被告的过错大小，这是明确的两个概念，而方圆鉴定所恰恰将这两个混为一谈，偷换概念。漏诊直接导致达某转死亡的前提下，将“过错程度”与“过错参与度即原因力”相混淆。
综上，《方圆鉴定意见书》的分析说明依据不足，且逻辑存在错误。
（4）鉴定人的答复既不符合科学，又有违常理。
鉴定人至少在以下几方面的质疑答复，既不符合科学，又有违常理。
首先，关于体内出血与血压之间的关系。原告委托代理人当庭发问鉴定人：出血在血压的反映上是偏高还是偏低？鉴定人回答，缓慢的出血表现为偏低，剧烈的短时出血，会表现出偏高。达某转00时54分的血压为108/73mmHg，10时10分，血压为127/77mmHg。按照鉴定人的逻辑或解释，在00时54分至10时10分期间，因为血压上升，在首诊后的较长时间内，达某转不会有出现卵巢黄体破裂出血。在00时54分至10时10分期间，血压升高是不争的事实，按照鉴定人的逻辑，既然血压升高，达某转应出现过剧烈的短时出血，如果剧烈的短时出血发生在术前，达某转的身体必定会在临床上有所表现，但在实施手术前，达某转身体表现一切如常。排除了术前剧烈短时出血的可能，只有一种情况，那就是术后至10时10分期间，达某转发生了剧烈短时的卵巢黄体囊肿破裂出血。如果这样，这显然与“分析被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血的时间较长，应在首诊后某个时间段内破裂有关”（《方圆鉴定意见书》第6页第三段第3行至第5行）分析意见矛盾，由此可见，鉴定人的答复不能自圆其说。代理人认为，对于某一个具体的个体，人体的血量是一定的。人的整个血液循环系统好比一个闭环的连通器，血量一定的情况下，只要出现较长时间的出血，必定会表现血压降低，这是自然科学法则，无需证明，凡是学过物理学的人都应该有的认知。《方圆鉴定意见书》关于“左侧卵巢黄体囊肿破裂出血的时间较长”的分析意见显然与00时54分至10时10分期间血压升高的客观事实相互矛盾，简言之，《方圆鉴定意见书》关于“被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血的时间较长”没有科学依据，而且违反自然法则。假定“被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血的时间较长”的分析意见成立，较长时间的破裂出血，不可能不会出现临床表现，比如腹痛、腰痛或卵巢周边器官、组织的疼痛。从监控视频可清晰看到，达某转进8治疗室时，精神状态良好，根本不像经历了较长时间的卵巢黄体囊肿破裂出血人，这说明《方圆鉴定意见书》关于“被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血的时间较长”的分析意见根本不能成立。出现较长时间的卵巢黄体囊肿破裂出血而临床上无所表现，非鉴定人的个体差异所能解释。委托代理人问鉴定人：您判断达某转何时出现卵巢黄体囊肿破裂出血的？鉴定人的第一句话是“不清楚”。不管鉴定人对“不清楚”做出何种的解释，在“不清楚”达某转何时卵巢黄体囊肿破裂的情况之下作出“分析被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血的时间较长，应在首诊后某个时间段内破裂有关”的分析意见，进而给出“被鉴定人自身性疾病（左侧卵巢黄体破裂出血）为死亡的主要原因，院方的漏诊、抢救存在瑕疵为次要原因，院方的过错参与度为25%”的鉴定意见是缺乏科学依据的，完全是主观臆断的结果。
其次，关于外力与卵巢黄体囊肿破裂的关系。原告委托代理人问鉴定人：外力会不会导致卵巢黄体囊肿破裂？鉴定人肯定地回答“会”。原告委托代理人进而问：达某转肋骨折断的原因是什么？鉴定回避了这个问题，没有给予回答。监控视频显示，达某转进入8治疗室行手术前，精神良好，至少可以排出此时无肋骨骨折的可能，但甘中司鉴【2020】病鉴字第14号《甘肃中医药大学司法鉴定所司法鉴定意见书》（以下简称《甘中大意见书》）却载明：左侧第2、3、4、5肋平锁骨中线骨折，骨折端有少量出血（第5页第2行），死者肋骨骨折符合心肺复苏所致（第8页倒数第8行），以上说明，达某转肋骨骨折的原因是术后出现休克后进行心肺复苏施救所致。待被告委托代理人发问鉴定人结束后，原告委托代理人接着问：达某转左侧卵巢黄体囊肿破裂出血有没有可能系心肺复苏的外力所致？鉴定人不假思索地回答“不可能”。鉴定人一方面认为“外力会导致卵巢黄体囊肿破裂出血”，另一方面认为“心肺复苏所受外力不可能导致达某转左侧卵巢黄体破裂出血”这样的回答显然自相矛盾，逻辑上也说不通。心肺复苏所受外力也是外力，外力会导致卵巢黄体囊肿破裂出血，怎么作为外力的心肺复苏外力，就不可能导致左侧卵巢黄体囊肿破裂了呢？本案中，一个不容质疑的事实是，09时55分04秒，两名护士手推除颤仪设备进入8治疗室，代理人认为，除颤仪瞬间产生外力完全有可能导致左侧卵巢黄体囊肿破裂出血。达某转的死，表现为左侧卵巢黄体囊肿破裂出血，但导致左侧卵巢黄体囊肿破裂的真正原因确实不当的施救所致，换言之，达某转死于不当的救治。
《方圆鉴定意见书》）不能作为认定案件事实的依据。有鉴于此，原告坚持重新鉴定，以还达某转真正的死因一个客观真实，即使客观真实达不到，至少应当还达某转的死因一个法律真实。
2.《方圆鉴定意见书》没有对被告诊疗行为是否存在违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范进行鉴定。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医损解释》）(2021.1.1)第十一条规定，委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：(一)实施诊疗行为有无过错；(二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；(三)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务…。根据该条第（一）项规定，医疗行为是否有过错，指的就是有无违反与医疗有关的法律、行政法规、诊疗规范等等。如果单纯地造成了患者的损伤，但医疗行为并无任何违反法律法规及诊疗规范，那么这种情况是意外，而非医方的过错，对此损失医方可不予承担赔偿责任。
方圆司法鉴定所的《司法鉴定许可证》中记载的业务范围有法医临床、法医病理、法医毒物、法医物证、痕迹鉴定和文书物证，其中法医临床和法医病理是两项大的鉴定业务。法医临床，是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。涉案《司法鉴定意见书》的鉴定依据游离于相关的法律法规之外，断难作出客观、公正、准确的法医鉴定意见，不能作为证据使用。
3.《方圆鉴定意见书》没有对医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务进行鉴定。
三、赔偿项目及标准。
（一）达某某、张某某系无劳动能力又无生活来源的被扶养人。
民政部《特困人员认定办法》（2021年7月1日施行）第五条规定，符合下列情形之一的，应当认定为本办法所称的无劳动能力：（一）60周岁以上的老年人；（二）未满16周岁的未成年人；（三）残疾等级为一、二、三级的智力、精神残疾人，残疾等级为一、二级的肢体残疾人，残疾等级为一级的视力残疾人；（四）省、自治区、直辖市人民政府规定的其他情形。《特困人员认定办法》第六条规定，收入低于当地最低生活保障标准，且财产符合当地特困人员财产状况规定的，应当认定为本办法所称的无生活来源。前款所称收入包括工资性收入、经营净收入、财产净收入、转移净收入等各类收入。中央确定的城乡居民基本养老保险基础养老金、基本医疗保险等社会保险和优待抚恤金、高龄津贴不计入在内。
根据上述规定，达某某系无劳动能力又无生活来源的达某转的被扶养人。达某某1958年5月2日出生，符合无劳动能力又无生活来源的认定标准。
张某某1962年8月15日出生，现虽未满60周岁，由于其已达到法定退休年龄，客观上已不再具有劳动者主体资格。代理人认为，对于女性而言，“60周岁以上的老年人”应当结合《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》作体系解释，唯有这样，才符合法的精神，而不能按照文意机械地解释。从这个意义上讲，张某某系无劳动能力又无生活来源的达某转的被扶养人。
（二）赔偿项目及标准。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2021.1.1)第十四条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十条规定，赔偿金的赔偿项目及标准如下：
（1）达某转丧葬费：83392*6/12=41696元；
（2）死亡赔偿金：1191151.73元；
（3）交通费、医疗费按票据依法判决；
（4）精神抚慰金：50000元。
综上所述，被告940医院与达某转系医患关系，达某转主因颜面部阵发性刺痛伴右侧口角僵硬就诊于被告940医院，由于被告存在漏诊、误治，导致达某某、张某某痛失爱女，发生白发人送黑发人的人间悲剧；由于被告存在漏诊、误治，导致六岁的曾某与其母竟成永别，社会上又多了一个孤儿。翻一翻达某转的眼皮，就可避免悲剧发生的简单查体行为，然而就这样的低级错误却真真切切的发生在了在省域范围内权威的三甲医院身上；一个简单B超腹腔、胸腔检查，就可避免悲剧发生的常规检查，但就是这样的低级错误，还是悲剧性地发生在了这个省域范围内权威的三甲医院身上。漏诊、误治诊疗过错，发生了100%致死原因力，如此缺乏科学依据、不符合逻辑推理的司法鉴定意见书，不应作为认定事实的依据。代理人认为，根据《民法典》第一千二百二十二条规定，对于被告940医院隐匿第2次门诊病历、伪造第3次门诊病历的行为，应当依法推定其有过错，对达某转的死，承担全责。
以上代理意见，恳请合议庭予以充分考虑并采纳为盼！
此致
**法院
代理人：
医疗损害责任纠纷案件因专业性比较强，对于保全证据（病历）的时效性要求很高，患方当事人往往发生纠纷后，错失了很多机会和可能，又因为作为纠纷一方的医疗机构相对强势，对于患方当事人往往显得被动而无奈。如何在发生损害时以最大可能保护患方的合法权益，从方律师认为：发生纠纷后，先不要着急去谈判协商，去追究谁的责任，而是第一时间对病历进行封存。如果可能涉及到解剖的，患方尽量绕开当地的鉴定机构，以保证相对公平公正。
