申请人：***
申请事项：
申请贵院对**医院（以下简称医方）的医疗行为有无过错、医疗行为与患方达某某的死亡之间有无因果关系及过错参与度委托重新鉴定。
申请理由：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）（法释〔2019〕19号）第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。甘方圆司鉴所[2020]临鉴字第262号《甘肃方圆司法鉴定所司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定意见书》）认定的医方医疗过失的参与度为25%的鉴定意见，鉴定依据明显不足，鉴定意见不能作为证据使用，且存在鉴定项目漏检问题，符合《民诉证据规定》第四十条第一款第（三）、（四）项应当准许重新鉴定的法定情形。具体分析如下：
一、门诊处方病历来源不合法，与监控视频多处不符之处的抢救记录不具有客观真实性，据此作出的《司法鉴定意见书》不能作为证据使用。
（一）门诊处方病历来源不合法，不能作为司法鉴定依据。患者到医院看病，挂号、就诊、取药、治疗是耳熟能详的诊疗流程。患者达某某实施三叉神经痛阻滞术（以下简称手术）需要用药，用药必先取药，取药需要处方，没有处方取不出药，这是众所周知的医疗常识。处方是用药的直接依据，因此，处方必定先于治疗开具。换言之，患者达某某实施手术所用药物对应的处方的生成时间，必定形成于实施手术之前。而作出《司法鉴定意见书》所用到的依据之一，即门诊病历处方形成的时间却是2020年7月2日12时07分，这个时间节点，患者达某某早已抢救无效死亡。只要稍微运用逻辑推理和日常生活经验法则，不难得出该份门诊处方病历系伪造形成，来源不合法，不具有证据能力。一个不具有证据资格的门诊处方病历，不能作为鉴定的依据。以伪造的门诊处方病历作为鉴定依据而得出的鉴定意见不能作为证据使用。
（二）抢救记录与监控视频有多处不相符之处，不符之处的抢救记录不具有客观真实性，不能作为鉴定依据。《司法鉴定意见书》载明了鉴定用的鉴定材料，U盘（视频备份）、医方医院门诊病历、检查报告及抢救记录明确列入其中。监控视频是客观场景的实时真实再现，证明力强；而抢救记录是事后凭记忆所做出，抢救记录带有补录人一定的主观性，加之记忆失真的客观存在，相对于监控视频而言证明力要弱。因此，抢救记录与监控视频之间不一致之处，应当以监控视频记录为准。比对监控视频与抢救记录可发现，抢救记录有多处记录与U盘（视频备份）（以下称监控视频）内容不相符（见附件二），原鉴定机构明知病例记载的部分内容与监控视频不一致，并没与结合视频剔除病历上该不真实的部分内容，更没有结合视频客观的判断确定不一致部分的真实情况，而是将错就错，完全按照病例记载的内容确定了事实，态度上极端不负责任，违背了实事求是的原则，客观上导致了鉴定结论因鉴定依据错误而错误，不具有客观真实性。故以不具有客观真实性的抢救记录作为鉴定依据而得出的鉴定意见不能作为证据使用。
二、医疗过失参与度为25%的鉴定意见依据明显不足。
（一）鉴定机构以“被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血时间较长，应在首诊后某个时间段内破裂持续性出血”的猜测为依据作出的“被鉴定人自身疾病为死亡的主要原因”的鉴定意见依据明显不足。抢救记录载明：10时00分，患者血压为121/77mmHg，SPO2：95%。《鉴定意见书》中关于被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血时间较长，应在首诊后某个时间段内破裂持续性出血的推测，无事实依据，且与常识不符。如果该意见成立，在经历了2020年7月2日00时54分首诊时至当日10时00分长达9小时6分的时间后，为什么患者达某某的血压及其他血项指标是正常的？如果该意见成立，在经历了较长时间的黄体囊肿破裂出血后，患者达某某在进入8治疗室进行治疗之前，为什么其精神状态还依旧很好？不要说是卵巢囊体破裂长时间的出血，就是普通的较长时间的流鼻血后，也不可能有达某某进入治疗室治疗前的精神状态。因此，被鉴定人左侧卵巢黄体囊肿破裂出血时间较长，应在首诊后某个时间段内破裂持续性出血，被鉴定人自身性疾病为死亡的主要原因的鉴定意见，与医学检查结果不符，且明显违背常理，这样的鉴定意见明显依据不足。
（二）实施手术后在较短时间内生命体征的异常变化与手术有关。2020年7月2日10时10分，患者血压为121/77mmHg，SPO2：95% ；10时25分，患者血压110/60mmHg，SPO2：85%；10时35分，患者血压下降至77/50mmHg，血氧饱和度下降至打开多条静脉通道。手术后从10时10分到10时35分，在短短的25分钟之内，患者生命体征发生发生激烈的异常变化；而从首诊到手术前长达8小时26分的时间里，患者的血压、血氧饱和度等生命体征指标是正常的。术前术后的生命体征巨大反差，不正好说明患者达某某的死亡与手术之间存在因果关系吗？鉴定意见就怎么成了被鉴定人自身性疾病为其死亡的主要原因了呢？
（三）司法鉴定在实质上没有将监控视频作为鉴定材料使用，导致鉴定意见明显依据不足。监控视频显示：09时55分04秒，两名护士推着载有除颤仪的推车进入8治疗室。医生在安排护士准备除颤仪时，说明患者达某某生命体征已不平稳，此时很有可能已经进入昏迷危重状态。而抢救记录载明：边聊天边多次询问其有无不适，患者诉无不适；于注射后20分钟，即10:00，正要嘱其回家休息，患者诉轻微恶心，遂让其再次躺诊疗床上观察10分钟，患者行动自如自行上了诊疗床躺下休息，仍有恶心无加重。申请人质疑：既然10:00的时候主治医师都准备嘱达某某回家休息，为什么在09时55分04秒会有两名护士急急忙忙将急救设备除颤仪推入第8治疗室，难道主治医师有未卜先知的能力？监控视频与抢救记录之间存在如此重大、明显的矛盾，充分说明司法鉴定没有将列为鉴定材料的监控视频作为鉴定的依据，否则，不会出现上述严重的逻辑错误。鉴定机构置客观的、证明效力高监控视频不用，这不正好说明其作出的鉴定意见明显依据不足吗？
三、法院委托事项明确具体的情况下，鉴定机构对关键事实不予鉴定，导致《司法鉴定意见书》结论错误。
（一）法院委托方圆司法鉴定所的鉴定事项明确具体：1.医方（被告）对死者达某某所实施的诊疗行为是否违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范，是否存在其他过错行为；2.医方（被告）对死者达某某所实施的诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。而方圆鉴定所在接受委托时，就应该清楚这两项委托事项的鉴定意见是医方应否承担赔偿责任以及责任大小的依据，可见委托事项关系重大。若鉴定所对其中的委托事项无法进行鉴定，就应该向法院及双方当事人明示，当事人可以申请法院重新选择鉴定机构或者法院重新指定能完成委托事项的鉴定机构。而方圆鉴定所在接受委托后，既然并未就上述两项委托鉴定事项提出过异议，说明有能力对法院委托的鉴定事项出具相应的鉴定意见。
（二）方圆司法鉴定所游离于与医学问题有关的法律法规之外所做的法医临床鉴定，不可能得出客观准确的鉴定意见。方圆司法鉴定所的《司法鉴定许可证》中记载的业务范围有法医临床、法医病理、法医毒物、法医物证、痕迹鉴定和文书物证，其中法医临床和法医病理是两项大的鉴定业务。法医临床，是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。作为专业的司法鉴定机构，对法医临床鉴定的概念和内涵是不清楚，还是故意为之？在医疗责任纠纷案件中，医疗行为是否有过错，指的就是有无违反与医疗有关的相关法律、行政法规、诊疗规范等等。如果单纯地造成了患者的损伤，但医疗行为并无任何违反法律法规及诊疗规范，那么这种情况是意外，而非医方的过错，对此损失医方可不予承担赔偿责任。由于存在医方的医疗行为是否违反法律、行政法规、诊疗规范鉴定项目的漏检问题，方圆司法鉴定所作为法医类的专业鉴定机构，涉案《司法鉴定意见书》的鉴定依据游离于相关的法律法规之外，断难作出客观、公正、准确的法医鉴定意见。
综上，由于甘肃方圆司法鉴定所的《司法鉴定意见书》存在鉴定依据明显不足、鉴定意见不能作为证据使用的情形以及医方诊疗行为是否违反法律、行政法规、诊疗规范的漏检问题，导致作出了错误的鉴定意见，即医方的医疗过失的参与度为25%的鉴定意见。有鉴于此，申请人现依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条第（三）、（四）规定向贵院提起重新鉴定申请，恳请贵院依法审核后启动重新鉴定程序！
此致
**法院
申请人：
2020年12月29日
医疗损害责任纠纷案件因专业性比较强，对于保全证据（病历）的时效性要求很高，患方当事人往往发生纠纷后，错失了很多机会和可能，又因为作为纠纷一方的医疗机构相对强势，对于患方当事人往往显得被动而无奈。如何在发生损害时以最大可能保护患方的合法权益，从方律师认为：发生纠纷后，先不要着急去谈判协商，去追究谁的责任，而是第一时间对病历进行封存。如果可能涉及到解剖的，患方尽量绕开当地的鉴定机构，以保证相对公平公正。
