民事上诉状
上诉人（一审原告）: 康某。
被上诉人（一审被告）: 邹某。
第三人：某公司。
上诉人康某因与被上诉人邹某、第三人某公司股东出资合同纠纷一案，不服西安市某某区人民法院（2020)陕01**民初79**号民事判决，现提出上诉。
上诉请求：
1.请求撤销西安市某某区人民法院（2020)陕01**民初79**号民事判决，依法改判：1.解除上诉人与被上诉人签订的《股东出资合同书》；2.被上诉人返还上诉人出资款400000（肆拾万）元；3.由被上诉人承担因违约给上诉人造成的经济损失（自2014年6月17日起至实际履行日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息）；
2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉理由：
一审法院以第三人某公司认可康某的股东身份，且2015年7月康某参加了第三人某公司的“股东会”，康某知悉某公司成立，认定康某系某公司股东的事实，并以此为依据，作出本判决。上诉人认为，一审认定事实错误，导致适用法律错误，进而作出错误判决。具体分析如下：
一、一审法院认定事实错误。
（一）一审已查明的与本案诉争有关的事实。
一审法庭调查环节，法庭通过提问的方式查明以下事实：
事实一：康某不是第三人某公司工商档案的登记股东，工商档案登记的股东是邹某的妻子赵某、邹某的岳母周某某和第三人某公司的员工葛某。
事实二：康某不是第三人某公司股东名册的登记股东。
事实三：康某未与某公司显名股东之间不存在股权代持书面协议或口头协议。
事实四：第三人某公司未向康某签发过股东出资证明书。
事实五：第三人某公司从公司成立至今，从未向康某分过红利，也从未向康某报送过公司年度财务会计报告。
上述事实一、事实二，可证明康某不是第三人某公司的显名股东；事实三、事实四和事实五，可证明康某不是第三人某公司的隐名股东。
一审庭审调查环节，法庭应当查明而在判决书中未提及的争议事实：
事实六：康某主张其转到邹某账户的认缴出资40万元未打入第三人某公司账户，邹某和第三人某公司未向法庭提供银行流水和验资证明等反驳证据。
事实七：康某主张邹某违反《股东出资合同书》的约定，未将邹某认缴的出资408万元存入约定的临时账户，也未将其认缴的出资408万元打入第三人某公司账户，邹某和第三人某公司未向法庭提供银行流水和验资证明等反驳证据。
（二）关于康某是否具有第三人某公司股东资格的问题。
1.康某不是第三人某公司显名股东。
首先，康某不是工商档案的登记股东。邹某与第三人某公司自认康某非第三人某公司工商登记股东，《国家企业信用信息公示系统某公司企业信用信息公示报告》（以下简称《公示报告》）予以佐证。
其次，康某不是第三人某公司股东名册的登记股东。庭审中康某主张其不是第三人某公司股东名册登记股东，经法庭审理说明，邹某及第三人某公司未提供相应的证据反驳。
第三，康某不是第三人某公司的公司章程登记股东。
2.康某不是第三人某公司的隐名股东。
首先，康某没有向第三人某公司实际出资。2014年6月16日，康某依据《股东出资合同书》的约定向邹某的账户打款40万元，但邹某和第三人某公司未能提供证据证明该笔款项已作为公司注册资本打入公司账户。
其次，第三人某公司没有向康某签发股东出资证明书。法庭调查环节，邹某和第三人某公司也当庭认可没有向康某签发股东出资证明书。
第三，康某与第三人某公司登记股东赵某、周某某、葛某之间不存在股权代持书面协议或口头协议。邹某与第三人某公司对该事实也明确认可。
第四，第三人某公司从未向康某分红，即使公司亏损不符合分红的条件，也从未依据《中华人共和国公司法》第一百六十五条的规定，向上诉人康某送交年度的财务会计报告。
公司股东身份的确认主要有实质标准与形式标准。实质标准要求股东必须履行出资行为，股东身份的取得是以其出资为基础；而形式标准则强调股东必须记载于股东名册、公司章程及工商登记等形式要件中，只有满足了上述记载才是股东。因此，康某不是第三人某公司的股东。退一步来说，即使康某按合同约定转到邹某账户的认缴出资40万元用作设立第三人某公司之用，但邹某与第三人某公司并未向法庭提交相应证据证明该笔款项用于设立公司，也未提供银行流水和验资报告证明康某的出资已进入某公司的账户。由于康某不具有公司显名股东身份，又不具有隐名股东与显名股东股权代持的合意，因此，本案中，上诉人康某根本就不是第三人某公司的股东 。
而一审法院罔顾以上诸多事实，仅以第三人某公司认可其股东身份，且2015年7月参加了第三人某公司的股东会，康某知悉某公司成立为由，认定康某系某公司股东，系认定事实错误。
（三）关于邹某是否违约，是否应当支付康某损失的问题。
庭审中，康某对邹某是否按时足额履行出资义务提出异议。根据《最高人民法院关于适用< 国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，邹某有责任提供证据以证明其已履行了出资义务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据《股东出资合同书》约定，邹某有按时足额将认缴的出资408万元于2014年6月6日存入约定的银行账户的义务；有将其认缴的408万出资款和康某认缴的40万出资款打入拟成立公司账户的义务。若邹某认为，第三人某公司就是康某出资成立的公司，那么按照双方之间的股东协议（本案中的《股东出资合同书》 ），邹某有义务按约定及时足额将408万元打入某公司。据此，邹某有责任提供证据证明其已将康某的出资和其认缴的出资408万元打入第三人某公司，否则应当承担不利的后果，即邹某违反合同约定，应当向康某支付违约金；康某不是第三人某公司的出资人，不具有成为第三人某公司股东的资格。但一审阶段，邹某未能提供银行流水和验资报告予以证明。
一审法院罔顾邹某是否违约的争点，以双方各执己见的高度概括，对涉及邹某是否违约，是否应当向康某支付违约损失的事实不予作出认定和评述。
综上所述，一审法院认定事实错误，致使判决错误。
二、一审法院适用法律错误。
（一）本案的案由是出资合同纠纷，非确认股东资格纠纷。
邹某是否违约，是否应当承担违约责任，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定进行裁判。
（二）关于《中华人共和国公司法》第三十五条的适用问题。
康某不是第三人某公司的股东，不存在抽逃出资的前提。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十五条规定，公司成立后，不得抽逃出资。公司股东身份的取得的方式，有公司设立发起原始取得和继受取得两种方式，而只有原始取得股东身份的股东，才存在抽逃出资的问题。
公司注册资本认缴制的实行，使得股东身份的原始取得已不再局限于是否实际向公司出资。作为第三人某公司原始登记股东赵某、周某某和葛某，即使从公司成立至今未按公司章程的规定实际出资或出资不足，可以要求股东补足，不应由此认定未实际出资或出资不足的股东没有股东身份。换言之，工商档案登记股东赵某、周某某和葛某具有发起设立第三人某公司的原始股东身份。康某既没有向第三人某公司实际出资，更没有与显名股东形成股权代持的合意，因此，康某不是第三人某公司的隐名股东，不存在适用《公司法》第三十五条关于股东不得抽逃出资的前提。
（三）关于《公司法解释（三）》第二十四条的适用问题。
《公司法解释（三）》第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
本案中，康某与第三人某公司之间不存在股权代持书面协议或口头协议，双方不是实际出资人与名义出资人的关系。第三人某公司述称，其法定代表人赵某（邹某妻子）及赵某母亲、葛某（公司员工）代持了10位股东的股份，其中包含了本案康某、另案原告邹某的股权。代持比例系以10位股东《出资协议》上的比例代持的。其认为《股东出资合同书》就是分配协议。若康某需要显名工商登记，其公司可变更工商登记，将康某显名登记（判决书第3页第三段） 。一审法院在无其证据证明的情况下，采信第三人某公司的陈述，认定康某与第三人某公司登记股东之间已形成股权代持的合意，无事实依据和法律依据。以一个无事实依据和法律依据的所谓的股权代持合意作为适用《公司法解释（三）》第二十四条的小前提，认定事实错误，导致适用法律错误。
（四）关于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的适用问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《民诉法解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述规定，一审法院应首先明确康某的举证责任和邹某的举证责任。
根据诉讼请求，康某在本案中的举证责任是：一是提供证据证明康某不是第三人某公司的股东；二是提供证据证明邹某违反《股东出资合同书》约定，未及时足额将认缴出资408万元存入约定的临时账户和未将康某打入其账户的40 万元和其认缴的出资打入拟成立公司账户的义务。若邹某认为，第三人某公司就是康某出资成立的公司，那么按照双方之间的股东协议（本案中的《股东出资合同书》 ），邹某有义务按约定及时足额将408万元打入某公司。
庭审中，康某向法庭提交《公示报告》，以证明其不是工商档案登记股东的主张。法庭调查阶段，邹某与第三人某公司也自认康某不是公司档案、公司股东名册和公司章程的登记股东。同时也自认公司登记股东与康某之间没有签订书面的股权代持协议，公司没有向康某签发股东出资证明书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三条规定，足以认定康某在本案中，已完成了证明其诉讼主张的举证责任。
康某主张邹某违反《股东出资合同书》约定，未及时足额将其认缴的出资408万存入约定的账户。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。 由此可见，既然康某与邹某对是否及时足额履行出资义务发生争议，邹某有责任提供银行流水和验资报告证明其已将认缴出资打入约定的账号，否则应当承担不利后果，即邹某违反合同约定，致使康某的合同目的不能实现，康某有权解除合同，并要求其承担违约损失责任。
综上，一审法院应当依据《民事诉讼法》第六十四条第一款、《民事诉讼法解释》第九十条，应当判决解除《股东出资合同书》，判决邹某返还康某出资款40万元，承担其违约给康某造成的损失，而不是判决驳回康某诉讼请求。
综上所述，一审法院由于认定事实错误，导致适用《公司法》第三十五条、《公司法解释三）》第二十四条错误；由于分配举证责任错误，导致适用《民事诉讼法》第六十四条第一款和《民事诉讼法解释》第九十条错误。为维护自身合法权益，康某现依法向贵院提出上诉，望查明事实，判如所请！
上诉人：
年 月 日
