代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

陕西从方律师事务所余清平律师接受上诉人杨某的委托和律所指派，担任上诉人 杨某的诉讼代理人，根据法庭审理情况，现结合相关事实和法律法规，发表如下代理意见:

《合作股份协议》因缺少客体要件，该合作协议没有成立，更没有生效，《合作股份协议》不能成为舒某某收受占有使用20万元的法律根据。

（一）舒某某以《合作股份协议》抗辩案涉20万不构成不当得利，其有举证证明《合作协议》成立并生效的责任。 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释》(法释【2001】33号)第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，杨某主张的案由是不当得利纠纷，而舒某某主张的是合伙合同纠纷。根据上述条款规定，舒某某既然以《合作股份协议》抗辩案涉20万不构成不当得利，对于《合作股份协议》是否成立并生效这一待证事实，舒某某有举证证明的责任。

民事法律关系由主体、客体、内容构成，三者缺一不可。《合作股份协议》具备主体要件（杨某与舒某某）、内容要件（权利义务），要证明《合作股份协议》成立并生效，取决于合作股份协议这一民事法律关系的客体要件嘉某花园项目是否存在。换言之，舒某某要证明《合作股份协议》成立并生效，有证明嘉某花园项目存在的举证责任。

（二）舒某某没有证据证明或舒某某的证据不能证明嘉某小区项目就是嘉某花园项目。

首先，舒某某没有证据证明《专业安装承包合同书》 涉及的嘉某小区2#楼项目就是嘉某花园项目。

其次，舒某某的证据反证了嘉某花园项目不存在。如果嘉某小区2#楼项目存在，且该项目就是嘉某花园项目，为什么舒某某会向案外人程某说出印质疑杨凌工程存在的话：“程哥你还觉得杨凌的工程只（是）真的吗?它那怕是真的我也不干了，难得（道）你还不相信我的话吗，我可以说你让老吕拿出土地证，其它的手续出来我看看，我给你们的钱我一分都不要，你真的是太天真了...”（一审卷宗正卷p59）。

（三）舒某某没有证据证明嘉某花园自始存在，依法应承担举证不能的法律后果：《合作股份协议》缺乏客体要件，《合作股份协议》没有成立、生效，《合作股份协议》不能成为舒某某收受并持续占有案涉20万元的法律依据。

综上，舒某某以未成立、未生效的《合作股份协议》作为收受20万元合作工程项目质保金的法律根据，理所当然不能成立。一审判决书以《合作股份协议》为由认为舒某某收受案涉20万元不构成不当得利，认定事实错误，导致判决错误。

以上代理意见，请法庭予以充分考虑并采纳为盼！

                                                                             代理人：陕西从方律师事务所

                                                              年  月  日