关于邱某行为涉嫌开设赌场罪

辩护意见书

尊敬的公诉人：

受犯罪嫌疑人邱某委托，陕西从方律师事务所余清平律师担任其涉嫌开设赌场罪的辩护人。接受委托后，辩护人依法会见了邱某，调阅了本案卷宗，根据在卷证据，结合相关的事实，依据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）等相关法律规定，辩护人认为，《某市公安局某某分局起诉意见书》（以下简称《起诉意见书》）认定邱某的行为涉嫌开设赌场罪，事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。辩护人现根据《刑诉法》第一百七十三条第一款规定，提出以下辩护意见：

一、开设赌场罪的构成要件。

开设赌场罪的犯罪构成，客观上要有实施开设赌场的行为，包括《最高院、最高检、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）（以下简称《网络赌博犯罪案件适用法律意见》）规定的视为“开设赌场”四种情形，即：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。主观上要有除了具备《中华人民共和国刑法》第十四条规定的犯罪故意外，还要具备主观上明知网站平台具有赌博的性质，属于赌博网站，换句话说，如果以上述的第（三）、第（四）中情形指控邱某的行为涉嫌开设赌场罪，在主观上邱某要明知是赌博网站而为该网站担任代理并接受赌注，或明知是赌博网站且参与该赌博网站的利润分成，即明知是赌博网站而实施一定的帮助行为。

综上，《起诉意见书》认定邱某的行为涉嫌开设赌场罪，必须证明在转账以前、或转账时、或转账持续期间，邱某明知叶某平是在为赌博网站转账而提供微信、银行卡、U盾转账帮助，否则，《起诉意见书》认定邱某的行为涉嫌开设赌场罪依法不能成立。

二、《起诉意见书》据以认定邱某的行为涉嫌开设赌场罪的证据，真实性存疑，证明力弱。

纵观全案证据，认定邱某的行为符合开设赌场罪的主观构成要件的证据是2021年9月3日第一次讯问笔录。邱某关于““徐哥”说可以给赌博网站跑分挣钱”、““王哥”给我说给赌博网站跑分挣钱”、和“（邱某）借了他们（叶某荣等人）的银行卡帮赌博网站跑分”（见附件序号为1的讯问笔录摘录）的供述，表面上看，似乎可证明邱某明知是赌博网站而给网站提供资金结算帮助，其行为符合开设赌博罪的主观构成要件，再结合微信转账记录，银行卡和U盾的转账流水以及邱某非法获利的事实，《起诉意见书》认定邱某的行为涉嫌开设赌场罪似乎成立。但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条关于只有“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定，在邱某是否明知叶某平使用邱某的微信、银行卡或U盾为赌博网站转账跑分洗钱这个待证事实层面，除了第一次讯问邱某时的供述，没有其他证据予以印证，换句话说，据以认定邱某的行为符合开设赌场罪主观构成要件的证据系言辞证据中的孤证。此外，邱某在其后的讯问笔录中，关于何时知道叶某平转账跑分的平台是赌博网站等方面的供述与一次的供述互相矛盾。

2021年9月4日第二次讯问时，邱某关于“根据我之前的供述，本案中叶某平是我叫来，帮助我进行转账操作，我为他提供一些报酬。实际情况其实是叶某平叫我来帮助他从事这个跑分的”、“ 叶某平给我说，他这边有一个帮人用银行卡上下分的活，问我做不做”、“这期间我就是直接把卡和Ｕ盾给了叶某平，自己没有进行转账操作”、“之后我还问叶某平我的卡被冻结的事情，他告诉我没事，过个半年一年就解封了” （见附件序号为5、6的讯问笔录摘录）的供述，与第一次供述互相矛盾。

2021年10月29日，公安机关在贵院视频提审室讯问时，邱某关于“我之前给你们说的我在网上认识的“徐哥”，我帮他用微信给赌博网站跑分转账，以及后来的“王哥”，我跟“王哥”用银行卡赌博网站跑分转账，“徐哥”和“王哥”是我瞎编出来的，其实我说的“徐哥”和“王哥”就是叶某平” （见附件序号为 8的讯问笔录摘录）、“我不知道，叶某平也没有说让我转的是什么款”、“我其实是事后才知道是给赌博网站转款跑分的” （见附件序号为9的讯问笔录摘录）、 “我问过叶某平（银行卡冻结的原因），他说是因为转账很频繁，没事，半年以后就会被解冻”、“我不清楚（给谁频繁转账）”以及“我是后来才知道用我的银行卡转账是给赌博网站跑分洗钱的”（见附件序号为11的讯问笔录摘录）的供述，再一次否认了2021年9月3日第一次讯问中关于““徐哥”说可以给赌博网站跑分挣钱”、““王哥”给我说给赌博网站跑分挣钱”、和“（邱某）借了他们（叶某荣等人）的银行卡帮赌博网站跑分”第一次讯问时的供述。

从以上几次讯问笔录中的供述可看出：邱某第一次讯问笔录中的供述与其他几次的讯问笔录中的供述互相矛盾，且系孤证，均没有其他证据印证，从证据法的角度看，不能确定讯问笔录的真实性，即第一次供述的真实性存疑。此外，由于关键的犯罪嫌疑人叶某平在逃，这更增加了邱某讯问笔录客观真实性的变数。综上，第一次讯问笔录证明力弱，甚至不具备证明力。

三、《起诉意见书》认定邱某的行为涉嫌开设赌场罪，事实不清，证据不足，远达不到事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。

根据邱某第一次讯问笔录，邱某是自己在给赌博网站转账跑分，且在行为前就已明知转账的平台是赌博网站；是叶某平给邱某提供转账帮助，邱某向叶某平支付佣金。而根据其后的讯问笔录，情况恰恰相反：邱某不知道叶某平给谁转账，也不知道转的是什么款，事后才知道叶某平给赌博网站转账跑分；叶某平给邱某支付佣金。

分析邱某的讯问笔录可知：单纯根据邱某第一次讯问笔录，结合微信转账记录、银行卡和U盾转账流水，以及非法获利的事实，邱某的行为涉嫌开设赌场罪；但根据其后几次讯问笔录中的供述，邱某的行为不构成开设赌场罪。辩护人认为，《起诉意见书》无视邱某第一次讯问笔录与其后几次讯问笔录中互相矛盾的供述，用“叶某平”替换成“徐哥”、“王哥”，选择性地采信了邱某的第一次供述，却罔顾讯问笔录中邱某关于“根据我之前的供述，本案中叶某平是我叫来，帮助我进行转账操作，我为他提供一些报酬。实际情况其实是叶某平叫我来帮助他从事这个跑分的”、 “不知道叶某平给谁转账，不知道转账的用途，是事后才知道叶某平给赌博网站转账跑分洗钱”等与第一次讯问笔录中互相矛盾的供述，在第一次供述的疑点如此大且系孤证的情况下，主观臆断地认定邱某的行为涉嫌构成开设赌场罪，这是有罪推定思想在邱某涉嫌开设赌场罪一案上的具体体现。在没有其他证据印证邱某供述是否客观真实的情况下，公安机关本应坚持疑罪从无的原则，对于疑点证据，尤其是言辞证据，应当作出有利于嫌疑人的解释，将疑点证据利益归于嫌疑人。或许邱某的行为构成事实上的开设赌场罪，但这仅仅是公安机关的怀疑，综合全案证据，事实上可能构成开设赌场罪的怀疑却不能转化为法律上的开设赌场罪，换句话说，邱某的行为不符合开设赌场罪的构成要件。

综上所述，《起诉意见书》据以认定邱某涉嫌开设赌场罪的证据远达不到事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑的证明标准。辩护人认为，从邱某的行为、非法获利、银行卡被冻结等异常情况看，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。

以上辩护意见，恳请贵院予以充分考虑！

此致

西安市碑林区人民检察院

辩护人：陕西从方律师事务所律师 

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