审判长、审判员：
我所接受被告人李某的委托，指派从方律师张振芳作为李某虎、李某等人涉嫌聚众扰乱社会秩序罪 一案被告人李某的辩护人参与本案诉讼。接受指派后，辩护人查阅了案件的卷宗材料，仔细研读了《起诉书》（××院公诉刑诉【 2019】×号），会见了被告人，听取了被告人对自己行为的认识。辩护人认为，《起诉书》及所附证据不足以证明被告人具备聚众扰乱社会秩序罪的法定要件，具体理由如下：
一、××县某矿业有限责任公司（以下简称某矿业）在未取得土地使用权的情况下，进行的开采行为是违法行为，不受法律保护，本案犯罪客体不成立。
聚众扰乱社会秩序罪，侵犯的客体为社会秩序。这里的“社会秩序”是指特定范围内的社会秩序，即以聚众的方式扰乱企事业单位、社会团体的正常活动，致使其工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失。
本案中，公诉人指控被告人李某扰乱了某矿业的开采施工秩序。那么这个秩序是合法的还是违法的，也就是说某矿业是否具备所有开工建设砂石厂的所有条件？辩护人认为这是法庭要着重查明的事实。
依据我国《物权法》、《土地管理法》、《矿产资源法》及《矿产资源法实施细则》等法律法规，开采矿产资源除了需取得《采矿许可证》外，还应取得涉及的采矿及建设厂房等范围内的土地使用权，由采矿权人在取得采矿权后向县级以上国土资源行政主管部门申请。使用农民集体土地的，采矿权人可以通过与农村集体经济组织签订协议确定用地方式。涉及占用农用地和征收土地的，依照《土地管理法》 相关规定办理。 所以，本案中某矿业作为采矿权人，就使用砂岩矿地表土地，应取得被告人村集体成员的多数人同意。因此，采矿权人行使采矿许可证权利时需取得土地使用权，应当履行法定批准或其他手续。本案某矿业取得采矿许可证并不当然取得该矿场的土地使用权。根据公诉人提供的证据材料，无任何关于某矿业使用村集体荒山已经征得三分之二村民同意，并取得合法矿场土地使用权的证据，故本案施工方某矿业在不具备法定开工条件下施工，该违法挖山采矿的施工行为是不受法律保护的。
那么被告人李某和其他村民在得不到政府支持的情况下，采取自力救济的方式阻止某矿业的违法开采行为，本身并不能侵犯扰乱社会秩序罪的法益，故本案犯罪客体不成立。
二、被告人李某主观上没有扰乱社会秩序的故意。
本罪在主观方面只能是故意。也就是说，主观上具有扰乱的故意，行为人往往企图通过这种扰乱活动，制造事端，给机关、单位与团体施加压力，以实现自己的某种无理要求或者借机发泄不满情绪。这是构成犯罪的主观动机。
我国的犯罪学理论主张主观和客观相一致的定罪原则。既反对主观归罪，也反对客观归罪。所以，行为人的主观心态是判定罪与非罪的非常重要的条件。主观上不具备犯罪心态的，就不以犯罪论处。
辩护人认为被告人李某不具有聚众扰乱社会秩序的犯罪故意。
被告人李某和绝大多数的村民都认为，某矿业在他们的村集体土地上开山取石应当征得大部分村民的同意。况且某矿业的开采行为势必会造成村里沙尘增多、噪音增强等严重影响村民生活的情况，即便是大家认为的开采主山会影响村里风水，也是朴素善良的思想认识行为，毕竟村里大部分人家的祖坟都在这座山上。所以，某矿业要开山取石，被告人李某在内的绝大多数村民认为在未取得村民同意并办理相关承包手续或通过合法程序取得土地使用权的情况下，他们有权利更有义务去阻止这种违法行为。这种自力救济的手段和方法也许并不是最恰当或合理的，但被告人绝没有扰乱社会秩序的主观故意。这一点在公诉机关提供的证据，如多名被告人的供述和辩解、李某某、贾某某等所有证人的言词证据均得到证实。
三、本罪以扰乱社会秩序并且造成严重后果为客观要件。
本罪的客观方面表现为以聚众的方式扰乱企事业单位、社会团体的正常活动，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成了严重的损失。
造成严重损失，是构成本罪的必要条件之一。在法理上，本罪是结果犯。如果没有发生刑法规定的犯罪结果，就不构成犯罪.
（一）被告人的行为不足以造成扰乱社会秩序.
起诉书和起诉书所附的证据表明:
第一，被告人李某及其村民的挡山行为发生在××村封闭的村庄，并未造成社会秩序的混乱与社会心理的不安。根据××镇××村信访接待会议内容记载，××村接访下访资料显示，有60几名村民均签字表示不同意挖山，并在被告人的讯问笔录中记载××村 60%的村民不同意开山采石。公诉机关的证据（村民阻挡宏祥公司车辆进山的视频和照片）显示，某矿业的人和车来到××村石峡口，只有四个社的村民和某矿业的人员车辆，故就××村这一行为发生地，其为相对封闭人群稀少的乡村村落。因此，被告人及其村民的挡山行为并不能造成社会秩序的混乱.
第二，2018年10月 10日，××村60多名村民到××镇政府信访的行为，是合理的信访行为，没有扰乱乡政府工作秩序。从公诉机关提供的视频资料及照片两张显示，虽然村民人数较多，但在镇政府工作人员的引导下，他们有序进入镇政府二楼会议室，逐个登记了个人信息、信访诉求，并认真听取接访工作人员对上访流程及要求的解释说明。镇政府综合执法所所长崔某（ P299-302）证人证言证明，××村60多名村民到乡政府情绪比较激动，但没有对乡政府硬软件及人员进行冲击、殴打，也没有扰乱单位秩序.
第三，2018年10月 10日到派出所门口哄闹的行为，是60多名村民的共同行为，被告人李某既没有组织也不是积极参加的人。公诉机关提供的包括视频资料、微信聊天记录、证人证言、被告人供述等所有证据材料内均无被告人李某组织村民到派出所要人的行为和语言。也就是说没有扰乱派出所工作秩序的组织行为。
公诉机关提供的视频资料显示积极参加的人都是村里年龄较大的人，被告人李某只是在当日镇政府组织他们四名社长开完会后，跟着大部分村民来到了派出所，且站在派出所大门对面的马路边，既没有推搡、辱骂公安人员，也没有摇晃大门。就连j叫喊或者拥挤的行为都没有。也就是被告人李某也不是扰乱派出所工作秩序的积极参加者！
（二）本案并不属于情节严重并造成严重损失的情形。
1.本案不属于情节严重的情形。
所谓情节严重，是指由于行为人的聚众扰乱行为，企事业单位、社会团体的正常活动无法进行，并造成严重损失。致使工作、生产、营业和教学科研无法进行与造成严重损失，二者必须同时具备。前者是行为人实施扰乱行为的社会危害性的直接表现，后者是社会危害性的实际所在。虽然行为人的行为致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，但尚未造成严重损失的，不以犯罪论处，由公安机关依照《治安管理处罚条例》有关规定处理。所谓严重损失是指有形的物质和无形的智力成果、社会利益和政治利益等诸多方面的严重损失。一般来说，扰乱社会秩序的手段情节严重；致使有关单位工作瘫痪时间较长；因扰乱而延误的工作事项关乎重要的社会利益或政治利益的，可视为情节严重。聚集人数特别众多，围攻、殴打工作人员多人，毁损一定财物的；占据办公场所，封锁通道等持续相当长时间，拒不退出，致有关单位长期工作瘫痪的；由于扰乱行为，致使教学计划无法完成，影响多人学业；致使重大科研项目无法继续或者造成重大损失的；致使政党、人民团体大的会议（如党代会、青代会等）无法如期举行或中止；打乱其他关乎重大社会利益的事项的部署的（如致使防疫计划无法实施的）等等。由于行为人的扰乱行为，致使有关单位无法正常开展工作给第三人利益造成严重损害的。
2.本案也没有造成严重损失。
首先，辩护人对魏某证词（P328/P330）中损失10万元的辩护意见：公诉人提供的所有证据中只有魏某的证词说他的损失是 10万元，这份证词是孤证，且是言辞证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不能作为造成损失的定案证据。
其次，魏某所说的10万元是估算的预期收益，即为间接损失。刑法相关法律规定，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，而不包括可得利益损失。魏某的询问笔录（ P330）“我将挖机和铲车开着出去，随便给人出租就能租10万元一个月，这一个月在川口社放着，所以，我算下来，损失是10 万元。”这份言词证据明显证明他所谓的损失是可得利益损失，若租出去能赚 10万元与一定能出租并收回10万租金是两回事！
第三，被告人及其社员挡住他的挖机铲车是不让他进山开采，公诉机关提供的多份言词证据中均表示：魏某想要开小车走，村民要求把他的挖机铲车一并开出去，否则小车也不让开走。这说明，魏某只要想开走挖机铲车，村民不会不同意，也就不可能造成所谓停用一月损失10万元的结果。 综上，辩护人认为，不管是从犯罪侵犯的法益是否成立、被告人是否具有扰乱社会秩序的主观故意还是行为是否造成了严重损失等方面，被告人李某的行为均不具备扰乱社会秩序罪的构成要件。被告人已经用失去近半年自由的方式为他自己的鲁莽行为买单。鉴于本案的背景复杂、影响面大，且被告人已经受到了应有的惩罚，希望合议庭能充分考虑辩护人的意见宣告被告人李某无罪。
三、关于量刑。
鉴于被告人李某认罪的情形，辩护人除行使独立辩护权进行无罪辩护的同时，也从以下几点进行量刑方面的辩护：
（一）被告人的行为是组织行为还是积极参加行为，直接导致对被告人适用基准刑的不同。
根据《刑法》二百九十条第一款的规定，构成聚众扰乱社会秩序罪，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。辩护人认为，本案被告人李某充其量是个积极参加者，应该在三年以下有期徒刑的范围内确定基准刑。被告人李某没有组织行为，也就不可能是首要分子。
首先，李某和其他三名社长是村民集体选举产生。大部分村民的证言证实李某及其他三名社长是由村民集体选举产生，不管提名的人还是主持的人均不是他们四人，而且选举过程由村委会书记段某和主任李某某参与并见证。如果选举行为是违法的，那么村委会书记和主任负领导责任。
第二，作为社长的李某，在阻挡某矿业采石的行为方式上是和大部分村民一致的，也就是说他是参与者，不是组织者。公诉人提供电子证据显示，跟本案有关的微信群好几个，微信语音多达几万条，李某仅仅有不足十条的语音信息，内容涉及通知村民去峡口挡山及搭建帐篷等事宜。仅就公诉机关提供的一小部分微信群聊天记录中，就有几十人通知和公告相关挡山的事宜。而且他们通知的语气都是一样的，即在发现某矿业的车和人后，在微信群里通知一声，大家听到后自发赶到峡口。被告人李某并没有向村民安排和布置相关工作，这跟多名被告人供述及大部分人的证词一致，即“有人看到就在微信群里通知大家，或者在巷道里喊一声，没有人组织，大家是自发的”。
（二）被告人李某自始至终供述稳定，且能当庭认罪。
被告人李某在被第一次讯问到今天的庭审，自始至终供述稳定，对如何选举他当社长、如何和村民一起参与挡山、如何跟着村民到派出所等行为均能如实供述，且当庭认罪，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20% 以下。
（三）被害人某矿业及魏某有一定的过错。
首先，根据《环境影响评价公众参与暂行办法》规定对可能造成环境重大影响的建设项目、应当编制环境影响报告书的项目，建设单位和环保主管行政部门应当公开有关环境影响评价的信息，通过公告、调查公众意见、座谈会、论证会、听证会等方式，公开征求公众的意见。而本案的××村四个社的村民是与某矿业的建设项目有直接关系的利害关系人，应当征求他们的意见。可事实上，村民之所以不同意建设，就是他们对此一无所知，既侵犯了他们的知情权，也直接影响了他们的生产生活。
第二，某矿业即使拿到了采矿许可证，在他们集体所有的地表上建设开工，还需征得他们的同意。因此，导致本案的发生虽是多方面的，但某矿业有一定的过错。
（四）本案取得被害人魏某的谅解（侦查卷P514）。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下；
（五）被告人符合缓刑条件，且有心脏病、重度腰间盘突出等疾病，恳请法院依法量刑并适用缓刑。
根据本案的各方面情况以及《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中“关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题”的规定：“对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪刑相适应的原则，又要充分考虑到农民犯罪主体的特殊性。对于已经构成犯罪，但法律规定有管制刑的，应当依法判处管制刑。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的，应当依法适用缓刑。”
由于本案被告人李某并非起主要的组织策划作用，充其量算是个积极参与者，即便认定此项罪名，也应在三年以下确定基准刑，并充分考虑以上量刑情节，从轻或减轻处罚，恳请法院在查明事实的基础上依法量刑并适用缓刑。
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