审判长，审判员：
**律师事务所依法接受本案上诉人亲属委托，并征得上诉人本人同意，指派从方律师张振芳担任刘某涉嫌贪污罪一案上诉人的辩护人。辩护人通过阅卷、分析申请法院调取的证据材料并多次会见上诉人刘某，结合本案案件事实和相关法律规定，现发表辩护意见如下：
一、一审判决认定上诉人贪污5083871.45元的数额认定错误。根据本案证据（在案银行账户流水），具体分析如下：
（一）按照一审判决采用的认定逻辑及标准，认定关键事实的证据不足，达不到刑事案件的证明标准。
首先，对于本案刘某涉嫌贪污罪一案的处理方式及拟证明的事实及标准我们进行了分析，本案侦查机关、公诉机关及一审法院均采用的是：以刘某实际掌握控制支配的卖油款为刘某的贪污数额。依据该思路，本案拟证明的案件事实主要包括：1、刘某套取油料款15795856元的事实；2、刘某违规卖油系受何人安排；3、刘某实际掌握控制的收取卖油款的银行账户的资金来源；4、刘某向其亲属转账的金额是否属于卖油款；5、刘某违规卖油之前及期间的因公开支费用的处理及剩余卖油款的金额及流向；6、认定因公开支的情形及处理方式的标准（详见附件思维导图思路三）。
我们对其中第一、第二点与一审法院认定事实无异议，对剩余拟证明事实作以下分析：
1.刘某实际掌握控制的收取卖油款的银行账户资金来源。主要包括三个方面：其一，收取的李静某、阿某所转账的卖油款；其二，与案外人彭某之间及帮彭某收取的大额资金账户往来；其三，其他账户往来及个人银行存款。
在案证据证明，刘某持有的（尾号为6218、2273）收取卖油款的银行账户，收取李静某及阿某支付的油款总计6554314元；收取其他人（彭某、何某、李某、韩某）转账及存入3509308元；工资收入787112.40元。
故依据上述证据证明，刘某用于转给其亲属的钱款来源包括卖油款、帮彭某收取的费用及其他转账收入。
2.刘某向其亲属转账的金额是否属于卖油款。
依据民法及物权法理论，货币作为一种特殊动产，属于种类物，其具有高度可替代性。同时货币又是一种价值符号，流通性系其生命。银行账户是行使货币流通手段的一种方法，只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为，资金所有权自交付时发生转移。故在讨论本案贪污金额前，应当查证属实的一点是，刘某向其亲属转账的金额是否属于卖油款。
因刘某个人银行账户资金收入来源众多、数额相对较大，其仅为账户数字，故对其实际掌握控制支配的卖油款要进行明确的界定，即刘某在转账时实际占有支配多少数额的卖油款。本案中刘某持有的所有银行账户的金额均为同一类种类物，已全部混同为货币符号，并不能具有任何其他特殊性质，仅为数字而已。因此在认定刘某向其亲属转账的金额为贪污金额的前提首先要查明货币作为种类物，进入刘某账户中的其他款项金额并应当排除在外。
3、刘某违规卖油之前及期间因公开支费用的处理及剩余卖油款的金额及流向。
根据一审证据及判决认定的事实，刘某将违规卖油的部分油料款以先期垫付或其他方式，作为田某、刘某某、黄某等人的因公开支费用（三人认可的743万元）及在审计时刘某退回被害单位的剩余油料款 146.71 万元。
4、认定因公开支的情形及处理方式的标准。
本案中，经侦查机关、公诉机关及一审法院认可的“公务开支”包括但不限于以下情形：看望老领导时准备的价值高达几十万元的虫草、出差时包给上级机关工作人员及领导的红包、因协调工作给领导送的价格不菲的玉石、上级领导要求的高达几十万的现金以及给部队及地方相关人员价值几十万的几十张加油卡等等。依据本案侦查机关、公诉机关及一审法院审理过程中所秉持的一贯逻辑，违规倒卖部队油料套取现金用于公务开支行为系违反财经规定和工作纪律，属违纪行为，不构成犯罪。举重以明轻， 刘某退回的剩余部分油料款更不应认定为贪污金额。
（二）根据以上分析，就一审判决中认定的第一笔和第四笔贪污金额详细辩护如下：
①第一笔：在刘某向其妻子转账20万前，卖油款已全部消耗完。2013年11月3 日刘某使用的尾号为262273建设银行卡向其妻子转账20万。刘某在2013 年1月25日至2013 年 10月16日出售油料获取的油料款共计276.4 万元，根据上一任处长田某及时任处长刘某某的证人证言，截止 2013年11月，两任处长认可的因公开支数额总计已远远超过 300 万元，且所有支出均系处长向刘某支取的卖油款费用。由此可见， 2013年11月 3 日前，刘某本人从逻辑上并不能占用或者掌握控制任何卖油款，且自己垫资了几十万元用于处长的公务开支。
依据在案证据，即时任处长的证人证言，多数情况下，因公开支费用并非属于实卖时销的方式，多位处长先期向刘某支取，后安排刘某卖油料获取卖油款用以填补。故刘某在2013年11 月3日前，即向妻子转账20万元时，卖油款已全部消耗完，其并不能实际占有支配任何卖油款。因此，该笔款项不能认定为贪污金额。
②第四笔：在认定该笔款是否是贪污款之前，首先要确定该笔款是否仅仅是卖油款。因刘某个人银行账户资金收入来源众多、数额相对较大，其仅为账户数字，故对其实际掌握控制支配的卖油款要进行明确的界定，即刘某在转账时实际占有支配多少数额的卖油款。本案在案的证据表明进入刘某账户的资金来源有三类，应当将这部分金额的来龙去脉查清。在不能全部查证属实刘某所支配控制的卖油款的金额流向的情况下，根据疑点利益归于被告人刑事诉讼原则，其所收取的案外人的款项应从刘某本人的贪污案款中减除。故刘某本人收取的有关彭某的大额转账及帮彭某收取的其它资金收入应当在刘某本人的贪污数额中予以扣除。
其次，刘某退回的部分卖油款不应当是贪污金额。本案一审将用于“公务开支”的行为以违纪处理，并未认定为贪污行为。用一个普通人的普通思维可知：违法违规出售油料用于以上“公务开支”的社会危害性远远大于违法违规出售油料而将油料款没有用于任何用途的行为。举重以明轻，刘某退回财务处的剩余部分油料款更不应认定为贪污金额。
（三）依据辩护人申请贵院调取的“2013年度支队调拨油料请示”中包含的刘某某安排刘某违规出售的油料款应予以扣除。
该组证据材料共计19份油料增拨请示单，其中包括（1 ）2013 年3月27日农副业生产基地《关于生产及生活需用柴油汽油的请示》请求增拨 10 吨柴油及 5吨汽油；（2） 2013 年 12 月3日 ** 基地《关于开展加长车，大客车驾驶员集训的请示》，请示中并无具体增拨油量数额依据集训车辆百公里耗油情况核算保障。据刘某本人陈述该次违规卖油 120吨；（3 ） 2013年 1 月5 日** 基地《关于调拨油料的请示》请求调拨 60 吨油料；（4 ）2013 年 3 月 5 日** 基地《培训加长车，特种车和大客车驾驶员的请示》请求增拨油料 140 吨；（ 5）2013 年 5 月 5日**医院《关于 2013 年度 **医院油料调拨的请示》请求调拨油料60吨；（ 6 ）根据刘某本人供述的以某某单位的名义违规卖油100吨。以上依据增拨请示单的名义违规卖油共计495 吨。现就该部分证据作分析如下：
首先，依据单位油料管理的正常规定，凡下属单位请求增拨油料超过20吨以上的，必须召开党组成员会议上会讨论决定，所有参会党组成员必须在增拨请示单上签字确认。而经刘某确认并明确指出的现有的 5份增拨油料请示单上仅有时任处长刘某某及部长张某的签字。该违规操作也是刘某能准确指认出每笔违规卖油的数额及时间。
其次，关于上述刘某所指认的该6笔增拨请示单所涉及的495 吨的油料是否属于违规卖油，可明确从增拨请示单上所指向的下属单位是否实际收到过增拨的油料以及请示单上的“承办人”是否实际承办等途径对上述违规卖油的事实予以查证。
最后，依据以上两点，如2013年度支队调拨油料请示单所涉及的该6 笔违规卖油确属事实，该495吨违规卖油系经过时任部长及处长的签字确认即系其安排刘某出售的油料。试问，依据一般正常人的普通逻辑，违规出售的油料会全部由仅仅一个油料助理员实际掌握控制该笔卖油款吗？
结合上述证据及事实，请求二审法院就依据油料增拨单违规卖油所取得的卖油款的数额予以扣除。
二、一审法院对“从刘某某处追缴涉案款130多万、从胡某处追缴的 40万元，均非刘某主动退缴”不予酌定从轻处罚的认定，系适用法律错误。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13 号）第四项“关于赃款赃物追缴等情形的处理”部分明确规定“犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。”结合本案，从刘某某处扣押的130 万元、从胡某处追缴的40万元，符合上述两高关于“司法机关挽回的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节”的相关规定。且该两笔金额总计170 万元，在刘某贪污数额中占比很大，依法应酌情从轻处罚。
本案因案发时间长、侦查取证困难、涉及的经济问题财务专业性强以及其他因素，在认定事实及定性方面存在一定的困难和障碍。但同一个案件中，对所有的涉及的人员适用同一种逻辑、同一种标准是实现相对公平的必要前提，恳请贵院能综合考虑以上情况，给上诉人一个相对公平的审判结果！
综上，一审判决部分事实认定错误，适用法律错误，导致对上诉人量刑过重。现上诉人依法向贵院提起上诉，恳请贵院依法公正审理，予以改判。
以上辩护意见，恳请法院予以充分考虑并采纳为盼！
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