代 理 词

尊敬的审判员：

陕西从方律师事务所接受原告杨某的委托，指派我们担任其与被告 舒某某不当得利纠纷一案的诉讼代理人。接受委托后，代理人依法进行了调查取证，并参加了本案的庭审调查，现结合相关事实和法律法规，发表如下代理意见:

为方便起见，本上诉状中，如无特别说明，以下表述作如下简称处理：

《专业安装承包合同书》简称《承包合同》；

《合作股份协议》简称《合作协议》；

陕西嘉毅科工贸有限公司嘉毅花园简称嘉毅花园项目；

杨凌嘉毅小区住宅楼2#楼简称为嘉毅小区项目；

中国农业银行陕西分行卡卡转账简称卡卡转账凭证；

中国农业银行转账业务客户回执简称回执转账凭证；

陕西嘉毅科工贸有限公司简称工贸公司；

陕西嘉毅科工贸有限公司工程部简称工程部；

西安市公安局浐灞生态区分局简称浐灞分局。

具体分析如下：

舒某某抗辩案涉20万元不构成不当得利的理由是，该20万元质保金是合作投资款，并提出《合作协议》、《承包合同》、转账凭证、聊天记录等证据予以证明。代理人认为，上述证据均不能构成其占有使用20万的法律根据，具体分析如下。

一、嘉某小区项目与嘉毅花园项目不是同一项目，《承包合同》不能成为舒某某收受占有使用20万元的法律根据。

（一）《合作协议》这一法律关系是基于嘉毅花园项目发生，而非基于嘉毅小区项目发生。《合作协议》中的工程名称为嘉毅花园足以说明。

（二）基于嘉某小区项目的水电安装工程而签订的《承包合同》与基于嘉某花园项目的水电工程施工合同属于不同的法律关系。

民事法律关系由主体、客体和内容构成，客体不同，所属的民事法律关系也不同。《合作协议》这一民事法律关系的客体是嘉某花园项目，《合作协议》中关于“工程名称：陕西嘉某科工贸有限公司嘉某花园”的约定足以说明。《承包合同》这一民事法律关系的客体是嘉 某小区项目，《承包合同》关于“工程名称：杨凌嘉某小区住宅楼2#楼”的约定足以说明。杨某与舒某某达成合作合意的项目是嘉某花园项目，而非嘉 某小区项目。《承包合同》能否成为有效抗辩不当得利的法律根据，取决于《承包合同》中的嘉毅小区项目与《合作协议》中的嘉 某花园项目是不是同一项目。如果嘉某小区项目就是嘉某花园项目，案涉20万元对舒某某来说不构成不当得利，本案的案由就应为建筑工程施工合同纠纷；反之，如果嘉 某小区项目不是嘉 某花园项目，抑或嘉某花园项目自始不存在，案涉20万元对舒某某而言则构成不当得利。

对于嘉某小区项目是否等同于嘉某花园项目这一待证事实，舒某某有举证证明的责任。金庸武侠小说迷都知道，“金庸著”并非等同于“全庸著”，二者差之毫厘，却谬以千里，同理，“嘉 某花园”与“嘉毅小区”二者并非等同，舒某某委托代理人关于“嘉某花园也名嘉某小区”的辩称无事实依据。简言之，除了法庭调查阶段舒某某委托代理人的陈述，没有证据证明嘉 某小区项目与嘉某花园项目系同一项目。因此，《水电安装承包合同》不能成为舒某某收受并持续占有使用20万元的法律根据。

（三）《承包合同》与《合作协议》没有法律上的关联性，也没有事实上关联性。

从法律层面上看，《合作协议》是基于舒某某与甲方（嘉某花园发包方或总包方）之间的嘉某花园项目发生的民事法律关系，而《承包合同》是舒某某基于嘉毅小区项目而与工贸公司发生的民事法律关系，如前所述，舒某某没有证据证明嘉某小区项目就是嘉 某花园项目。因此，《合作协议》与《承包合同》在法律上没有关联性。

从事实层面上看，舒某某收受并持续占有使用20万质保金的事由是《合作协议》明确约定的嘉某花园项目（《收条》与《合作协议》足以说明），而不是嘉某小区项目。

从常理上看，嘉某花园项目不是嘉某小区项目。资本的逐利性决定了追求利润最大化是资本不变的主题，如果嘉某小区项目就是嘉 某花园项目，从签订《合作协议》之时起，在嘉某花园这个项目上，注定杨某投资不是在追求利润回报，而是在为舒某某行“善举”，做“嫁衣”。《承包合同》约定，承包方式为包工包料，工程造价为514.50万元。《合作协议》约定，工程的投资金额为200万，由杨某投资，占60％股份；舒某某协助材料赊购，占40％股份。上述约定意味着利润中的40％由舒某某享有，杨某仅享有利润的60％。从理论上来说，该合作项目最大化的利润为314.5万元（工程款514.50万元与杨某投资款200万元之差），在利润最大化的情况下，杨某只能得到314.5*0.6=188.7万元的投资回报，净亏损200-188.7=11.3万元，而舒某某获利125.8万元。如果嘉 某花园项目就是嘉某小区项目，合作项目还未开始，明确可以预见杨某在该项目上毫无利润可言，这种情况的发生显然有违常理，除非杨某甘做舒某某的“嫁衣”。因此，舒某某委托代理人关于“嘉某小区”就是“嘉 某花园”，“嘉某花园”也叫“嘉某小区”的说辞，无证据可证明，缺乏事实依据。

综上，嘉某小区项目与嘉某花园项目不是同一个项目，舒某某以《承包合同》作为收受20万元合作工程项目质保金的法律根据，理所当然不能成立。

二、嘉某花园项目自始不存在，《合作协议》因缺少客体要件，该合作协议没有成立，更没有生效，《合作协议》不能成为舒某某收受占有使用20万元的法律根据。

民事法律关系由主体、客体、内容构成，三者缺一不可。《合作协议》具备主体要件（杨某与舒某某）、内容要件（权利义务），客体要件嘉某花园项目是否具备，《合作协议》是否成立并生效，取决于嘉毅花园项目是否存在。如果嘉某花园项目自始就不存在，《合作协议》因缺少法律关系客体要件而不成立，更没生效。法庭调查表明，舒某某没有证据证明嘉 某花园项目存在，如前所述，也没有证据证明嘉毅小区项目就是嘉某花园项目。《合作股份协议》不能成为舒某某收受占有使用20万元的法律根据。

（一）舒某某以《合作协议》抗辩案涉20万不构成不当得利，其有举证证明《合作协议》成立并生效的责任。 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定法释》(法释【2001】33号)第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第（一）项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，杨某主张的案由是不当得利纠纷，而舒某某主张的是合伙合同纠纷。根据上述条款规定，舒某某既然以《合作协议》抗辩案涉20万不构成不当得利，对于《合作协议》是否成立并生效这一待证事实，舒某某有举证证明的责任。

（二）舒某某没有证据证明嘉毅花园自始存在，依法应承担举证不能的法律后果。

如前所述，《合作协议》成立、生效与否，取决于嘉某花园项目是否存在。庭审表明，舒某某没有证证明嘉某花园项目存在。一方面，舒某某没有证据证明案涉嘉某花园项目存在；另一方面，杨某及其委托代理人没有自认自始存在嘉 某花园项目，也不认可舒某某关于“嘉某小区也叫嘉某花园”的抗辩说辞，根据举证证明规则，舒某某依法应当承担举证不能的法律后果，即嘉 某花园项目自始不存在。嘉 某花园项目不存在，意味着《承包合同》因缺乏客体要件没有成立，更没有生效。

综上，舒某某以未成立、未生效的《合作协议》作为收受20万元合作工程项目质保金的法律根据，理所当然不能成立。

三、杨某无举证证明嘉某花园项目不存在的责任，舒某某向法庭提交的证据反证了“嘉毅花园”项目不存在。

（一）就嘉某花园项目自始是否存在这一待证事实而言，杨某无举证证明责任。

舒某某收受占有使用20万元这一事实，杨某以不当得利纠纷的案由主张，并非以合伙合同纠纷主张返还案涉20万。根据谁主张谁举证原则，杨某的举证责任是是否发生案涉20万元的给付，舒某某接受给付是否给造成其损失。客户名称为杨某、尾号为3160的中国建设银行个人活期账户交易明细证明，2018年11月12日，杨某向舒某某账户（622845161********70）转账20万元，舒某某并出具《收条》，注明：杨凌水电工程合作保质证金。就不当得利纠纷案由而言，杨某完成了不当得利返还诉请的举证责任。舒某某以《合作协议》抗辩案涉20万元不构成不当得利，作为决定《合作协议》这一合伙合同法律关系客体要件嘉毅花园项目是否存在的待证事实，举证责任在舒某某，杨某对这一待证事实无举证责任。

（二）据以作出《浐灞分局不予立案通知书》询（讯）问笔录，可证明嘉某花园项目自始不存在。

2022年5月，杨某认为舒某某以非法占有他人财产为目的，虚构嘉某花园项目，骗取案涉20万元所谓的杨凌工程水电合作质保金，其行为已涉嫌合同诈骗罪，向浐灞分局提出控告。办案单位依法传唤舒某某，经查杨凌无嘉某花园项目，因舒某某与案外人“水到渠成”的微信聊天记录等证据可排除舒某某刑事诈骗的主观故意，以舒某某没有犯罪事实为由作出杨某被骗案不予立案的决定。浐灞分局以舒某某没有犯罪不予刑事立案，并不等同于舒某某收受占有使用的案涉20万元不构成不当得利。刑事案件证明标准是据以认定案件事实要达到证据确实充分、排除合理怀疑，且证明责任在侦查、公诉机关。民事案件则不同，举证责任按照谁主张、谁举证的原则分配，证明标准讲究优势证据原则。代理人认为，杨某虽无证明嘉 某花园项目不存在的举证责任，但是在法庭上，杨某委托代理人面对审判员关于有无证据证明不存在嘉毅花园项目的提问，还是服从审判员指挥，向法庭提供了与《浐灞分局不予立案通知书》相关联的询（讯）问笔录，可证明嘉某花园项目不存在。

（三）舒某某向法庭提交的证据反证嘉某花园项目不存在。

舒某某向法庭提供的证据所反映的以下几个不符合常理的情形，反证了嘉某花园项目自始不存在或嘉某小区项目不是嘉某花园项目。

第一，《承包合同》在签订后两年后还未履行，有违常理。《承包合同》签订的时间是2016年10月16日，《合作协议》签订的时间是2018年11月12日，舒某某在长达两年多的时间里未履行《承包合同》，而在《承包合同》签订两年多的时间后，才就嘉毅小区项目与杨某签订基于嘉毅花园项目的《合作协议》，这不符合常理。

第二，《合作协议》中的工程名称与《承包合同》中的工程名称不一致，这不符合常理。如果嘉某小区项目就是嘉某花园项目，基于《承包合同》而签订的《合作协议》，《合作协议》中的工程名称应为嘉某小区项目，而非嘉 某花园项目。

第三，明知投资亏损而签订《合作协议》有违常理。如果杨某先明知《承包合同》的内容和嘉某小区项目就是嘉某花园项目，而后与舒某某签订《合作协议》，杨某基于工程造价仅为514.5万元的嘉某小区项目而与舒某某签订《合作协议》，这显然不符合常理。因为投资200万元而只占利润的60%，具有一般投资理念的人都知道，该项目的投资必然亏损（如前分析，不再赘述），这显然不符合常理，这进一步反证了舒某某委托代理人关于杨某在签订《合作协议》前已经见过《承包合同》的法庭陈述不符合事实，不过是一家之言，自话自说，没有任何依据。

第四，舒某某关于“拿出土地证、其他手续不要一分钱表态”与舒某某委托代理人关于“嘉某花园项目存在且稳步推进中”的说辞之间不符合逻辑。“金仓建筑劳务”（舒某某）与“坚持不懈”（程华印）之间的聊天记录中，关于“程哥你还觉得杨凌的工程只（是）真的吗?它那怕是真的我也不干了，难得（道）你还不相信我的话吗，我可以说你让老吕拿出土地证、其它的手续出来我看看，我给你们的钱我一分都不要，你真的是太天真了...”的聊天内容，说明舒某某自己也笃定杨凌的工程项目不存在，否则，舒某某怎说出只要案外人老吕拿出土地证（土地使用权证）和其他的手续（建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证），给他们的钱一分不要的话来？上述聊天记录反证了舒某某委托代理人关于“嘉某花园项目存在且稳步推进中”法庭陈述不成立。

以上不符合常理，符合逻辑之处，一言以蔽之，嘉某小区项目不是嘉某花园项目，舒某某没有证据证明嘉某花园项目真实存在。

第五，舒某某给付20万元的履约保证金的时间远远早于《承包合同》签订时间，不符合常理。《承包合同》签订的时间是2016年10月16日。根据舒某某委托代理人的关于卡卡转账凭证和回执转账凭证是舒某某支付《承包合同》甲方郭某某履约保证金的法庭陈述，支付《承包合同》履约保证金第一笔10万元的时间是2015年5月8日，比签订《承包合同》提前了1年5个月零9天；支付第二笔10万元的时间是2016年1月8日，比签订《承包合同》提前了9个月零9天。发生在支付时间却远早于《承包合同》的签订时间。舒某某给付20万元的履约保证金的时间远远早于《承包合同》签订时间，有违常理。

第六，舒某某给付20万元的履约保证金没有在《承包合同》主体之间发生，不符合常理。通常情况下，履约保证金转账发生在合同主体之间，而卡卡转账凭证和回执转账凭证表明，接受所谓的履约保证金的主体是“某华印”，而非合同相对方工程部，抑或郭津利，这显然不符合常理。

上述第五、第六不符合常理之处，说明卡卡转账凭证、回执转账凭证的给付，是基于其他法律关系发生，《承包合同》和案涉20万元的去向用途没有任何关系，舒某某委托代理人关于案涉20万元用于冲抵舒某某垫付的20万履约保证金无事实依据。

综上所述，由于舒某某没有证据证明嘉某小区项目就是嘉某花园项目，其以《承包合同》抗辩案涉20万元不构成不当得利不能成立；由于《合作协议》客体要件嘉某花园项目自始不存在，《合作协议》因缺少客体要件不成立，更没有生效，其以《合作协议》作为收受占有使用案涉20万元的法律根据不能成立。一言以蔽之，舒某某收受杨某案涉20万元没有法律根据，根据《中华人民共和国民法典》第一百二十二条、第九百八十七条规定，本案杨某的诉讼请求依法成立，杨某有权要求舒某某返还20万元及其造成的损失。

以上代理意见，请法庭予以充分考虑并采纳为盼！

                  

                                                                            代理人：陕西从方律师事务所

                                    

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